法律解析：ICO募资能否构成非法集资？

PART1：为什么ICO犯罪风险高？

ICO项目常见的形式是项目发起人发布融资需求，早期投资者向项目发起人支付比特币或以太币等主流虚拟货币； 加密数字代币，是投资者未来享有ICO项目权益的证明。 2017年9月，中国人民银行会同多个政府部门发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》（“94公告”）。 公募融资行为涉嫌非法销售代币券、非法发行证券、非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。” 至此，ICO活动的高违法犯罪风险已经得到官方机构的确认。

客观地讲，与传统的筹款方式相比，ICO被卷入非法集资犯罪的风险更高。 究其原因，一是立法滞后：ICO作为一个基于区块链技术和虚拟货币交易的新兴项目，缺乏配套的法律法规来规范其活动； 二、项目的暴利：高流动性、高利润 三是ICO定向对象广泛：近年来大量散户闻讯涌入，投资者的不专业性为不法分子实施犯罪活动提供了温床。 现阶段，94号公告只是规范了我国ICO的发展路径，无法规范境外ICO项目，也无法禁止中国公民在境内参与境外融资项目。 基于互联网的无国界性和普通民众投资风险意识薄弱的特点，中国公民的权益仍有可能被不法分子利用ICO项目侵犯，陷入投资风险甚至投资诈骗。

PART2：ICO代币募集与非法吸收公众存款罪有什么关系？

“非法吸收公众存款罪”中的“公众存款”是什么？ 1998年4月，国务院颁布了《取缔非法金融机构和非法金融业务活动办法》（《取缔办法》）。 《取缔办法》第四条对“非法吸收公众存款”作出如下解释：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向不特定社会对象吸收资金，出具证明，并承诺在一定期限内还本付息的活动。” 有评论认为，根据该条的规定比特币是非法集资吗，“非法吸收公众存款”是一种未经批准吸收社会资金并任其返还的经济活动。此外，在大量司法实践中，“ “非法吸收公众存款罪”构成要件中的“公众存款”被司法机关认定为“社会资金”。探讨ICO募集资金与非法吸收公众存款罪之间的关系，是目前争议最大的问题。法律理论和实务上，ICO筹币是否可以认定为吸收公众存款，回答这个问题，一是明确虚拟货币是否具有财产属性，二是明确虚拟货币是否属于“公众存款”。

(1) 虚拟货币是否具有财产属性？

目前，基于保障金融安全的考虑，2013年中国人民银行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》和94号公告，否认虚拟货币作为货币的合法地位，明确说明虚拟货币不具有法律保障性。

《关于防范比特币风险的通知》称，“比特币在本质上应当是一种特定的虚拟商品”。 可见，比特币的虚拟商品属性得到了认可，虚拟货币的财产属性也没有被否定。 最高人民法院2020年公布的未决案件之一，闫向东等人财产损失赔偿纠纷案。 法院认为：其一，《中华人民共和国民法通则》第一百二十七条规定：“法律对数据和网络虚拟财产保护有规定的，依照其规定。” 法律肯定了网络虚拟财产的保护方式。 其次，争议比特币属于网络虚拟财产，应受法律保护。 为了获得比特币，需要投入物质资本购买和维护具有相当计算能力的专用机器设备，并为机器计算中的功率和能量损失付出相应的代价。 这也需要相当多的时间和成本。 这一过程与劳动产品的获取抽象了人类的劳动，同时，比特币可以通过货币作为对价进行转移，产生经济效益。 由于比特币具有价值性、稀缺性、可处置性等特点，具有权利客体和财产属性的特点，可以列入刑法财产犯罪的犯罪客体。

因此，从理论上讲，《关于防范比特币风险的通知》否定虚拟货币的法律赔偿不等于否定其财产属性，其他相关法律法规也对虚拟货币作为一种特定的虚拟商品持积极态度。 在实务层面，最高法出台的优秀案例肯定了虚拟货币的获取凝聚了抽象的人力劳动，可以以货币为对价进行转移，产生经济利益，对其他相关案例具有指导意义。 因此，我们认为虚拟货币具有财产属性，可以纳入刑法财产罪范畴。 因此，部分ICO项目方认为，通过货币交易接收主流货币，而不是通过法定货币筹集资金，可以避免被认定为非法吸收公众存款的风险。 这其实是对规定的误解。 项目方在募集和发币时仍应持谨慎态度，做好合规论证和审核工作。

（二）虚拟货币是否属于非法吸收公众存款罪所指的“公众存款”？

关于“公共存款”的定义，理论界和实务界一直存在争议。 多数评论人士认为，根据《取缔办法》，非法吸收公众存款罪中的“公众存款”是指社会资金，包括法定货币和其他资金。 也有评论人士持反对意见，认为社会资金必须经过商业银行的存管程序，才能成为公众存款。 因此，与“社会基金”相比，“公众存款”的范围是有限的。 尽管有评论人士批评这两个概念的等同性，但在实际司法实践中，为达到有效打击非法吸收公众存款犯罪的目的，司法实践中往往将“公众存款”直接认定为“社会资金”。 ”。我们认为，这一类比解释为司法实践提供了便利，但基于刑法的严肃性，未来应出台配套的司法解释，进一步规范。

ICO募集的货币是公众存款吗？ 目前，主流虚拟货币通过全球各种虚拟货币交易平台及其他相关网站方便地与法币兑换，具有强大的流通性能。 虽然它们的货币属性还没有得到我国法律的承认，但是它们在国际市场上的准货币属性是不可否认的。 对于ICO项目方而言，所募集的虚拟货币主要作为项目立项、研发或推广的主要资金，在功能上与法定货币无异。 比特币等主流虚拟货币可以在各大交易所进行交易，具有真实的市场价格，反映计算能力和网络系统建设成本，而电磁记录只是虚拟货币的载体形式，并非其本质。 《关于防范代币发行融资风险的公告》还指出，ICO项目发起人通过发行虚拟代币向投资者募集比特币和以太坊，本质上属于未经批准的非法公开融资。 因此，将ICO募集的比特币、以太币等主流虚拟货币以非法吸收公众存款罪归入“公众存款”范畴，符合当前司法语境。

（3）非法集资司法解释的修改对ICO有何影响？

为贯彻落实宽严相济的刑事政策，维护国家金融安全稳定，最高人民法院印发《关于修改最高人民法院关于审理刑事案件具体适用法律若干问题的解释》的决定。 2022年2月24日发布的《非法集资刑事案件》，修改完善了原司法解释中非法吸收公众存款罪的定罪量刑标准，进一步明确了相关法律的适用。 同时，决定进一步修改完善了认定非法吸收公众存款罪的特征要件和非法吸收资金行为。 特点，结合新的司法实践和新的犯罪形式，增加了网络借贷、虚拟货币交易、融资租赁等新型非法集资行为，为惩治虚拟货币交易等非法集资犯罪提供了依据根据法律。 《解释》还明确了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的定罪量刑标准，不再区分自然人犯罪和单位犯罪的刑罚标准，适当提高了对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的刑事标准。非法吸收公众存款。 这也意味着ICO涉嫌非法吸收公众存款的犯罪风险进一步加大。

PART3：认定ICO构成集资诈骗需要具备哪些要素？

如前所述，当ICO项目的发起人通过新媒体、网络平台等方式向公众公开宣传时，投资者人数超过一定数量，所募集虚拟货币的市场价格超过法定数额比特币是非法集资吗，并在同时承诺支付回报，在我国可能构成刑法。 非法吸收公众存款罪。 《关于审理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第二条规定，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。 《解释》第四条规定，以非法占有为目的，采取诈骗手段实施本解释第二条所列行为的，以集资诈骗罪定罪处罚。 在此基础上，我们认为，非法吸收公众存款罪的“公众存款”与集资诈骗罪的“本金”在刑法适用范围上存在高度重合，所募集的资金通过ICO也应属于“资本”罪的集资诈骗罪范畴。 综上所述，如果ICO募资涉及欺诈内容，相关发起人可能涉嫌募资诈骗罪。 根据《刑法》及相关司法解释，集资诈骗罪除具备“违法性、公开性、引诱性、社会性”四大特征外，还需要具备“采用诈骗手段”和“以非法手段为目的”的条件。拥有”。

(1)客观上，ICO项目方实施了欺诈手段

“采用诈骗手段”，是指行为人采用虚构的集资目的和集资单位，利用信息不对称，骗取他人财物的行为。 ICO项目中最常见的造假方式是伪造项目来骗取投资者。 与传统的融资渠道不同，目前的ICO项目更多依赖融资团队出具投资说明书，说明要建设哪些特殊的区块链以及要解决的问题，一些更专业可靠的项目甚至会提供计算机程序代码。 与具备区块链技术知识的专业人士相比，很多没有专业知识的散户投资者在信息上处于不平等地位，很容易被虚构的白皮书和眼前利益所蒙骗而上当受骗。

（2）主观上，ICO项目方有非法占有的意图

在实践中，应围绕行为人在行为时是否具有实现资金目的的可能性来判断，客观上是否具有相当的现实依据，主观上是否对资金具有必要的审慎态度。 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，以非法占有为目的，采取诈骗手段实施《中华人民共和国刑事诉讼法》第二条所列行为的行为。本解释适用刑法第一百九十二条规定。 因集资诈骗罪被定罪处罚。 以骗取手段非法集资，有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）募集资金未用于生产经营活动或者与募集资金规模明显不相称，导致募集资金无法归还的；

（二）肆意挥霍募集资金，致使募集资金无法归还；

（三）携款外逃；

（四）将募集资金用于违法犯罪活动；

（五）外逃、转移资金、隐匿财物、逃避资金返还的；

（六）隐匿、毁坏账户，或者进行虚假破产、倒闭，逃避资金返还的；

（七）拒不交代资金去向，逃避资金退回的；

（八）其他可以确定非法占有目的的。

从本质上讲，这八种情况往往集中在募集资金未能归还或拒绝归还。 因此，司法机关一般根据募集资金的后续使用方式来主观判断行为人是否具有非法占有的目的。 至于ICO项目是否构成集资诈骗罪，需要从项目是否真实存在、项目实际运营情况、资金流向等多个维度进行核查。 如果项目发起人不能证明其确实将募集资金用于生产经营活动所需的正常合理支出，则不能排除该行为构成犯罪； 是否纳入刑法范围，应按比例确定。 用于生产经营活动的比例明显高于个人占有的，可以不以集资诈骗罪论处。

写在最后：

ICO作为一个新兴领域，在快速成长的同时也面临着鱼龙混杂、监管混乱的问题。 我们认为，在目前的司法语境下，虚拟货币具有财产属性，属于社会资金，符合非法吸收公众存款的构成要件。 纳入非法吸收资金的新行为进一步增加了ICO犯罪的风险。

虽然现在国内的ICO项目几乎绝迹，但在海外依然蓬勃发展。 对此，笔者建议。 作为境外ICO项目方，对立项投币项目需持审慎态度，在做好境外合规工作的同时，避免与境内投资人在投币方面出现重叠。 对于国内投资者来说，在遇到ICO项目时，也要擦亮眼睛，谨防空洞的白皮书和资金陷阱。 如遇到投资陷阱，应立即报警或寻求专业律师介入，尽快通过司法途径追回损失。